在上一篇文章中，筆者介紹了日本“專利流氓”的現(xiàn)狀，盡管“專利流氓”在日本沒有美國那么活躍，未來這種可能性也不大，但考慮到日本特有的法律制度，即被認定專利侵權后必將獲得禁令，該制度很可能成為日本“專利流氓”的有力武器。因此，筆者認為，有必要對如何有效防御“專利流氓”進行研究。
針對他人提出的專利侵權主張，無論對方是“專利流氓”，還是實施發(fā)明的專利權人，最基本的做法是首先客觀判斷是否真的侵犯了他人的專利權，并在此基礎上確定應對策略。當存在專利侵權的可能性時，通過檢索現(xiàn)有技術，正確評價涉案專利權的有效性是非常必要的。如果得到的結論是沒有找到有力的無效理由，而自己的產(chǎn)品（方法等）又涉及侵權，那么，即使對方是“專利流氓”，也只能通過變更自己的原有設計來回避侵權，或者是與對方進行專利許可談判，除此之外沒有更好的選擇。這與應對一般專利侵權的策略相同，也就是說，不能因為對方是“專利流氓”就持完全不接受許可談判的態(tài)度，因為一旦專利侵權敗訴，同樣要遭受禁令或是被責令賠償損失。因此，筆者認為，在確定對手是“專利流氓”的情況下，要把判斷是否侵犯對方的專利權放在第一位，且決不能忽視這一步。下文中，筆者將討論的對策都是在已經(jīng)進行了必要分析，至少是在得出“沒有明顯侵權”結論的前提下的應對方法。
一般而言，“專利流氓”的主要模式是，以對方侵犯專利權為由，對多個廠商發(fā)起專利許可談判。因為這與對手只有1家廠商的情形相比，能夠更加節(jié)省在專利權有效性分析、被告實施內(nèi)容分析上所花費的時間和金錢。與其一開始就對所有廠商同時主張自己的專利權，“專利流氓”更愿意先以其中一家大企業(yè)為目標，哪怕最終達成的實施許可金額較低，也先達成和解結果并收取實施費，以便接下來對其他多家廠商進行大規(guī)模的“進攻”，這種“作戰(zhàn)”策略能夠給對方造成“大企業(yè)都接受了和解條款”的心理壓力，讓談判向對自己有利的方向進行。當然也有“專利流氓”通過與大企業(yè)的和解來達到掙錢的目的。而筆者要強調(diào)的是，被訴的同行企業(yè)應該相互交換信息，如是否接到“專利流氓”的通知、維權主張的根據(jù)是什么、提出的和解條件是什么等等，同行之間信息共享、協(xié)商對策是對付“專利流氓”非常重要的防御策略。
此外，即使“專利流氓”提出的和解金額不高，對于沒有根據(jù)的維權主張，顯示出斷然拒絕與其和解的姿態(tài)也是非常重要的。如果“專利流氓”很容易就得到了和解結果與和解金，經(jīng)濟條件“寬裕”了，他們的要求很有可能會逐漸升級，這樣會更加助長其囂張氣焰。
同行企業(yè)相互交換信息，不僅可以通過掌握“專利流氓”對哪家企業(yè)提出了怎樣的條件來掌握其“作戰(zhàn)”策略，還可以共享現(xiàn)有技術信息，而現(xiàn)有技術信息的共享是有利于專利權無效請求的重要對策。據(jù)統(tǒng)計，在被請求專利權無效審理的案件中，有半數(shù)以上的專利權被無效，由此可見專利權被無效的可能性還是很高的。
例如，可以通過檢索現(xiàn)有技術文獻，找到能夠主張“專利流氓”的專利缺乏創(chuàng)造性的有力證據(jù)，對于如化學、生物等需要通過實驗來支撐發(fā)明效果的技術領域，還可以進行追加實驗來證實“說明書中記載的實驗結果實際無法得到”，這也是非常有力的專利權無效理由。“專利流氓”使用的武器是從專利權人手中購買的專利，從專利權人的角度來看，賣出去的專利多會存在一些問題，因此值得對其有效性進行深入分析。特別是日本以外的專利申請人在日本提交專利申請時，很可能對申請文件的翻譯不太準確，因此，仔細檢查專利日語譯文是否正確也是尋找專利權無效理由的線索之一。
在日本現(xiàn)有的審判制度下，專利權人必須對侵權事實進行取證證明。因此，對于專利權人“有侵權可能性”或“如果認為沒有侵權請出示證據(jù)”這樣的主張，被訴方?jīng)]有必要主動說明自己所實施的技術，也完全沒有必要說明不屬于侵權的理由。當所涉專利屬于產(chǎn)品專利時，如果產(chǎn)品明顯侵權，那么上述對策肯定無用，只要不屬于這種情況，那么完全可以只回答：“侵權事實根本不存在，如果你認為我們侵權請拿出證據(jù)”，這就夠了。
此外，尋找自己值得信賴的專利代理人進行專利權有效性的判斷、是否侵權的判斷，進而制定“專利流氓”對策也是非常重要的。考慮到主張先用權進行抗辯的可能性，筆者建議，對于實施的技術，企業(yè)從使用之初就應養(yǎng)成有意識地保存必要證據(jù)、為立證作準備的習慣，這些都是非常必要的措施。此外，在日常工作中關注其他企業(yè)的專利授權狀況、做好規(guī)避侵權風險的工作，這些也正是知識產(chǎn)權部門的重要職能。
針對他人提出的專利侵權主張，無論對方是“專利流氓”，還是實施發(fā)明的專利權人，最基本的做法是首先客觀判斷是否真的侵犯了他人的專利權，并在此基礎上確定應對策略。當存在專利侵權的可能性時，通過檢索現(xiàn)有技術，正確評價涉案專利權的有效性是非常必要的。如果得到的結論是沒有找到有力的無效理由，而自己的產(chǎn)品（方法等）又涉及侵權，那么，即使對方是“專利流氓”，也只能通過變更自己的原有設計來回避侵權，或者是與對方進行專利許可談判，除此之外沒有更好的選擇。這與應對一般專利侵權的策略相同，也就是說，不能因為對方是“專利流氓”就持完全不接受許可談判的態(tài)度，因為一旦專利侵權敗訴，同樣要遭受禁令或是被責令賠償損失。因此，筆者認為，在確定對手是“專利流氓”的情況下，要把判斷是否侵犯對方的專利權放在第一位，且決不能忽視這一步。下文中，筆者將討論的對策都是在已經(jīng)進行了必要分析，至少是在得出“沒有明顯侵權”結論的前提下的應對方法。
一般而言，“專利流氓”的主要模式是，以對方侵犯專利權為由，對多個廠商發(fā)起專利許可談判。因為這與對手只有1家廠商的情形相比，能夠更加節(jié)省在專利權有效性分析、被告實施內(nèi)容分析上所花費的時間和金錢。與其一開始就對所有廠商同時主張自己的專利權，“專利流氓”更愿意先以其中一家大企業(yè)為目標，哪怕最終達成的實施許可金額較低，也先達成和解結果并收取實施費，以便接下來對其他多家廠商進行大規(guī)模的“進攻”，這種“作戰(zhàn)”策略能夠給對方造成“大企業(yè)都接受了和解條款”的心理壓力，讓談判向對自己有利的方向進行。當然也有“專利流氓”通過與大企業(yè)的和解來達到掙錢的目的。而筆者要強調(diào)的是，被訴的同行企業(yè)應該相互交換信息，如是否接到“專利流氓”的通知、維權主張的根據(jù)是什么、提出的和解條件是什么等等，同行之間信息共享、協(xié)商對策是對付“專利流氓”非常重要的防御策略。
此外，即使“專利流氓”提出的和解金額不高，對于沒有根據(jù)的維權主張，顯示出斷然拒絕與其和解的姿態(tài)也是非常重要的。如果“專利流氓”很容易就得到了和解結果與和解金，經(jīng)濟條件“寬裕”了，他們的要求很有可能會逐漸升級，這樣會更加助長其囂張氣焰。
同行企業(yè)相互交換信息，不僅可以通過掌握“專利流氓”對哪家企業(yè)提出了怎樣的條件來掌握其“作戰(zhàn)”策略，還可以共享現(xiàn)有技術信息，而現(xiàn)有技術信息的共享是有利于專利權無效請求的重要對策。據(jù)統(tǒng)計，在被請求專利權無效審理的案件中，有半數(shù)以上的專利權被無效，由此可見專利權被無效的可能性還是很高的。
例如，可以通過檢索現(xiàn)有技術文獻，找到能夠主張“專利流氓”的專利缺乏創(chuàng)造性的有力證據(jù)，對于如化學、生物等需要通過實驗來支撐發(fā)明效果的技術領域，還可以進行追加實驗來證實“說明書中記載的實驗結果實際無法得到”，這也是非常有力的專利權無效理由。“專利流氓”使用的武器是從專利權人手中購買的專利，從專利權人的角度來看，賣出去的專利多會存在一些問題，因此值得對其有效性進行深入分析。特別是日本以外的專利申請人在日本提交專利申請時，很可能對申請文件的翻譯不太準確，因此，仔細檢查專利日語譯文是否正確也是尋找專利權無效理由的線索之一。
在日本現(xiàn)有的審判制度下，專利權人必須對侵權事實進行取證證明。因此，對于專利權人“有侵權可能性”或“如果認為沒有侵權請出示證據(jù)”這樣的主張，被訴方?jīng)]有必要主動說明自己所實施的技術，也完全沒有必要說明不屬于侵權的理由。當所涉專利屬于產(chǎn)品專利時，如果產(chǎn)品明顯侵權，那么上述對策肯定無用，只要不屬于這種情況，那么完全可以只回答：“侵權事實根本不存在，如果你認為我們侵權請拿出證據(jù)”，這就夠了。
此外，尋找自己值得信賴的專利代理人進行專利權有效性的判斷、是否侵權的判斷，進而制定“專利流氓”對策也是非常重要的。考慮到主張先用權進行抗辯的可能性，筆者建議，對于實施的技術，企業(yè)從使用之初就應養(yǎng)成有意識地保存必要證據(jù)、為立證作準備的習慣，這些都是非常必要的措施。此外，在日常工作中關注其他企業(yè)的專利授權狀況、做好規(guī)避侵權風險的工作，這些也正是知識產(chǎn)權部門的重要職能。
